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孙律师
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《建筑企业“4大法律风险难题”实务处理》回顾丨开山法学院
2019 年 12 月 25 日
随着国家对建筑行业不断改革,政府不断出台新的法律规定,用法律手段约束建筑企业。未来五年建筑行业将面临新的挑战。

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2019年12月20日,开山律所乔迁后首场会议沙龙在开山律所“开典厅”举行,针对2019年相继推出的法律法规,开山律所合伙人 地产建设行业团队负责人王胜律师为建筑企业分享《“四大法律难题”的实务处理》,参会人员多达100余人。

 

王胜律师通过亲身处理的典型案例深入浅出地向企业家们讲解了以下法律难题的实务处理技巧。企业家们与律师频频互动,气氛热烈。

Q1

2018年7月,杨某在志凯公司工地受伤。2018年10月,杨某申请劳动者仲裁,请求确认与志凯公司存在劳动关系。另,杨某没有购买社保。

问:如果你是老板,该怎么做?

 

律师观点及结果:

在得知被起诉后,律师建议公司积极应对。第一,建议公司派某班主与杨某进行协商;第二,在达成基本和解意向后,由班主与杨某签署赔偿协议;第三,公司主动提起诉讼,要求判决与杨某不存在劳动关系,后杨某缺席庭审,法院判决认定杨某与公司不存在劳动关系。

 

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Q2

某建筑公司张老板:王律师,我听说与企业建立了劳动关系的农民工,如果购买了农村养老保险,就可以不参加企业养老保险了。这个是不是要写一个情况说明,证明他购买了农村养老保险,这样公司就没有责任了?问:1、是否有了农村养老保险,就可以不购买社保?2、写一个情况说明,是否能规避企业风险?

 

律师分析:

1、目前没有农村保险这个说法,叫城乡居民基本医疗保险;社保指的是五险,包括养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。2、对于个人:一个身份证号码只能参加一个保险,即个人的部分必须先停,然后才能交;对于公司:可以直接增加。

 

农民工实名制的问题,王律师提出了“时间换空间”、“非全日制用工”、“劳务派遣”等解决策略。

 

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Q3

2018年,忠永公司借铭川公司的名义,从业主方马尔康市卫生和计划生育局处,承包了“某疾病预防中心业务用房建设项目”。之后,忠永公司又以铭川公司的名义将该建设项目转包给宋某。宋某又将该建设项目的木工工程单项承包给委托人马某。完工后,委托人马某未收到工程款,于是找到律师。

问:马某找谁要工程款?怎么要?

 

律师观点及结果:

该项目是政府项目,建议通过协商谈判的方式,直接与业主及铭川公司谈判。律师介入后,铭川公司先行垫付了工程款。

 

启示:因无法掌控挂靠人后续行为,很容易层层转包、违法分包,导致被挂靠单位承担连带责任。

 

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针对挂靠人

1、慎选项目,对业主方的履约能力有充分判断;

2、慎选被挂靠人(账户被冻结);

3、尽可能完善挂靠协议(适用于双方)。

 

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Q4

2015年6月,华兴房地产公司与中通集团公司签订《建设工程施工合同》,华兴公司将某大厦工程发包给中通集团施工,合同约定:“按月进度拨付给承包方工程进度款为已完工程量70%,竣工验收后乙方上报工程结算单,报双方认可的审计部门在30个工作日内审计结束,发包方在30个工作日内拨付给承包方工程款至审计后工程总价95%。”中通集团进场施工完毕,涉案工程没有进行竣工验收,华兴公司于2018年底投入使用。结算剩余工程款时,中通集团不同意审计,委托律师诉至法院。

问:该案中审计条款的约定是否有效,明确?

 

律师观点及结果:

1、本案中,当事人并未在合同中约定审计部门即为达州市审计局,且从在案证据来看,案涉工程在合同签订时并未将达州市审计局列入该局的审计对象,因此发包人与承包人约定的审计应当是社会审计,而非行政审计。

 

2、双方未就审计部门的选定达成一致,故该约定的付款时间实际上无法确定。

 

3、《建工司法解释》第18条规定:“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;……”。

 

故法院认定涉案工程欠付工程款应以工程实际交付之日起算,于法有据。涉案工程虽然没有经过竣工验收,但于2018年底已经实际交由华兴公司占有使用,故以2018年底作为起算欠付工程款的时间。

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沙龙活动现场

 

通过多个案例的对比总结,在场企业家们纷纷表示收获颇多。不可否认,任何行业都有寒冬期,企业需要做的就是提前做好风险防控,包括合同和各项预防机制。开山律所会在发展路上与企业共进,为企业保驾护航。
 


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